Hvordan skrive tilbud i offentlige anbudskonkurranser

Grunnleggende utgangspunkter
I vår advokatvirksomhet møter vi ofte tilbydere som har deltatt i offentlige anbudskonkurranser og som er misfornøyde med konkurranseutfallet. Det kan være at tilbyderen som kontakter oss har blitt avvist, eller det kan være at en annen tilbyder har fått tildelt kontrakten. Utsiktene for selv å ende opp med kontrakten er i slike tilfeller noe begrenset.  I praksis må man enten få omgjort avvisningen, eller man må forsøke å få endret utfallet av konkurransen ved at andre tilbydere avvises. Et annet alternativ er å forsøke å få hele konkurransen avlyst slik at man får ny mulighet til å levere tilbud. Dette er ikke en ideell situasjon for noen av de berørte partene.
 
Vår erfaring er at man har den beste muligheten for å få tildelt kontrakten når man skriver tilbudet. Det er overraskende hvor langt man kan komme med noen få enkle grep allerede mens man skriver tilbudet, og det er langt enklere for oss som advokater å hjelpe klientene våre med utformingen av tilbudet enn det er å endre utfallet av konkurransen etter tildeling. Formålet med denne artikkelen er å hjelpe leverandører med å levere bedre tilbud.
 
Reglene om offentlige anskaffelser handler på det mest grunnleggende nivået om utvelgelsesprosessen oppdragsgiveren må følge før kontrakt kan tildeles leverandøren. Avhengig av konkurranseform vil alle kvalifiserte tilbydere enten kunne levere tilbud eller forespørsel om å være med i konkurransen. Kontrakten skal deretter tildeles det tilbudet som dokumenterer best oppfyllelse av tildelingskriteriene. Regelverket er bygget slik at oppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, mens leverandøren bærer risikoen for uklarheter ved tilbudet.

Kvalifikasjonskrav

Den første vurderingen den potensielle tilbyderen må gjøre er uavhengig av konkurranseform å ta en korrekt vurdering på om leverandøren tilfredsstiller kvalifikasjonskravene oppdragsgiveren har satt. Dersom svaret på dette spørsmålet er ja, vil den neste vurderingen være om man er i stand til å dokumentere oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene. Både kvalifikasjonskravene og de tilhørende dokumentasjonskravene vil være angitt i konkurransegrunnlaget.
 
Det er ikke til å komme unna at kvalifikasjonskrav tidvis kan ha en skjønnspreget utforming. Høyesterett har i HR-2022-1964-A fastslått at oppdragsgiveren innenfor rammene anskaffelsesregelverket fastsetter har et handlingsrom, eller innkjøpsfaglig skjønn, ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt. Dersom kvalifikasjonskrav har en skjønnsmessig eller på annen måte uklar utforming anbefales det derfor på det sterkeste å benytte muligheten til å spørre oppdragsgiver på et tidlig tidspunkt om å utdype disse så mye som mulig.
 
Kvalifikasjonskravene vil som regel ha spesifiserte dokumentasjonskrav, og vi ser ofte at ellers kvalifiserte leverandører avvises enten fordi de ikke har levert, eller fordi de har levert avvikende dokumentasjon i forhold til hva konkurransegrunnlaget etterspør. Det hender også at leverandører avvises på grunn av unødvendige forbehold ved tilbudet. En typisk avvisningsgrunn kan for eksempel være ESPD-skjema eller forpliktelseserklæring for underleverandører ikke er levert.  Anbefalingen fra vår side er uansett å ta en grundig vurdering av dokumentasjonskravene, og at det utarbeides en sjekkliste på et tidlig tidspunkt for hvilken dokumentasjon som skal leveres med tilbudet. Det er også viktig å være varsom med eventuelle forbehold.
 

Tildeling og evaluering

En offentlig anbudskonkurranse vil normalt avsluttes ved at det inngås kontrakt med en eller flere valgte leverandører. Før kontrakt kan inngås må kontrakten tildeles, og det vil normalt være en etterfølgende karensperiode på 10 dager før kontrakten kan inngås med valgte leverandør.
 
Kontraktstildelingen må i henhold til anskaffelsesregelverket skje på bakgrunn av tildelingskriterier som alltid vil være angitt i konkurransegrunnlaget. Karensperioden er ment som et tidsvindu hvor tildelingen kan påklages, mens konkurransen deretter blir endelig avsluttet ved kontraktsinngåelsen. Når det først er inngått bindende avtale med en valgt leverandør, vil denne avtalen som utgangspunkt være forpliktende mellom partene selv om det senere skulle vise seg at tildelingen ble gjort i strid med anskaffelsesregelverket.
 
Etter at leverandøren har forsikret seg om at kvalifikasjonskravene er oppfylt, er det svært viktig at tilbudet spisses mest mulig opp mot tildelingskriteriene som gjelder for anskaffelsen. Disse er fastsatt på forhånd i konkurransegrunnlaget, og vil ofte også være supplert av kravspesifikasjonen. De vanligste tildelingskriteriene vil typisk være kvalitet og pris, men det kan tenkes ytterligere tildelingskriterier som for eksempel miljø. Noen ganger vil det også være nærmere angitte underkriterier som viser hvordan tildelingskriteriene vil evalueres. For eksempel kan underkriteriene angi at kvalitetskriteriet bedømmes ut fra løsningsbeskrivelsen og leverandørens tidligere erfaring. Oppdragsgiveren skal deretter tildele kontrakten til det tilbudet som best oppfyller tildelingskriteriene.
 
Det grunnleggende utgangspunktet ved evalueringen er å skille ut det tilbudet som best oppfyller tildelingskriteriene. Det er dette tilbudet som skal tildeles kontrakten. Evalueringen skal skje på bakgrunn av opplysningene som fremgår av tilbudet, og oppdragsgiver har i utgangspunktet ikke anledning til å endre tildelingskriteriene eller vektlegge forhold som ikke fremgår av leverandørens tilbud. KOFA har formulert dette på en god måte i sak 2010/218, hvor nemnda uttalte at det er «tilbyderen selv som har ansvaret og risikoen for at de forhold vedkommende ønsker at eget tilbud skal bedømmes på basis av, fremkommer av tilbudet» og videre at dette vil «virke som et vern mot at den offentlige oppdragsgiveren evaluerer tilbudet på basis av forhold utenfor tilbudet».
 
Dette utgangspunktet innebærer derfor at tilbyderen må lese tildelingskriter og eventuelle underkriterier svært nøye. Er det angitt relativ vekting for underkriteriene vil disse være forpliktende for oppdragsgiveren. Tilbyderen må bruke denne informasjonen til å tilpasse besvarelsen slik at tildelingskriteriene oppfylles på en best mulig måte. Tilbyderen har et ansvar for at all relevant informasjon ved tilbudet fremgår av besvarelsen. Mange leverandører vil ha god nytte av å lese tildelingskriteriene nøyere, og vi ser ofte at leverandører gjenbruker gamle besvarelser som ikke er tilpasset konkurransens spesifikke tildelingskriterier. Leverandørene vil dermed oppnå en dårligere evaluering enn hva som ville ha vært tilfellet om det ble brukt litt mer tid på å studere tildelingskriteriene og tilpasse besvarelsen deretter.
 
Et godt tilbud kjennetegnes ved at besvarelsen er nøye knyttet opp mot de angitte tildelingskriteriene. Det er mye informasjon i konkurransedokumentene som med fordel kan utnyttes på en bedre måte, og prislisten er et eksempel på et dokument som ofte blir fullstendig oversett ved utarbeidelsen av tilbud. Leverandøren kan risikere å bli avvist dersom prisen er unormalt lavt i forhold til ytelsen, men dette er ikke til hinder for at leverandørene priser tilbudene sine på en mer gjennomtenkt måte. Kravspesifikasjonen er også et eksempel på et dokument som ofte overses, selv om det ofte inneholder detaljerte krav til tilbudet og dermed også viktig informasjon om hva oppdragsgiveren ønsker å anskaffe. Tilbyderen må aktivt benytte seg av denne informasjonen slik at tilbudet treffer oppdragsgivers behov på en best mulig måte.
 

Våre tjenester

Vi håper denne artikkelen har vært til hjelp, men tilbyr også videre bistand og veiledning dersom det er behov for å ytterligere styrke leverandørers kompetanse ved gjennomføring av anskaffelsesprosesser. Vi er stolte av å kunne tilby både kurs i utforming av tilbud og løpende rådgivning i pågående anskaffelsesprosesser. Ta gjerne kontakt for en uforpliktende prat.
 
Lykke til med tilbudene.